第2回認定考査問題 回答例


1.(1)訴訟物 10点

主請求 付帯請求
金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権 同請求の履行遅滞に基づく損害賠償請求権
連帯保証契約に基づく保証債務履行請求権 同請求の履行遅滞に基づく損害賠償請求権



 (2)Yに対する請求原因事実(要件事実) 10点


   ア.平成10年10月1日、XはZに対し、金40万円を貸付けた。
     (X−Z間での金銭返還の合意とXからZへの金銭の交付)

   イ.同日、XはYとの間で、上記債務につき連帯保証契約を締結した。

   ウ.XはZび対し、平成15年8月末日(相当期間を定めて)履行の催告をした。

   エ.相当期間が経過した。


 (3)請求原因事実に対するXの認否 10点


   ア.不知
   イ.否認
   ウ.不知
   エ.不知


 (4)Yの抗弁とその要件事実  5点

   ア.無権代理       ZによるYの印鑑の無断盗用等

   イ.主債務の時効消滅  (ア)Zは商人である。
             (イ)H.15.10.1.の経過
             (ウ)主債務(Zの債務)の時効援用

   ウ・保証債務の時効消滅 (ア)主債務は商事債務である。
             (イ)H15.10.1.の経過
              (ウ)保証債務(Yの債務)の時効援用



  (5)]の再抗弁 5点

   イ.主債務の時効消滅に対し、時効中断



  (6)二段の推定の否認と立証責任の転換 5点

  ]提出の借用証のYの印影がYの印章により顕出されたものであれば、二段の推定により借用証の成立は
  真正とされるため、これをYが否認する場合は、立証責任が転換される結果、Yにおいて印影が不正に顕出
  された等の反証を挙げる必要があるとの意。(115字)



  (7)被告行方不明のときの送達とその効力 5点

    1)公示送達(民訴111条)による。
    2)ただし、公示送達による呼出しの場合、口頭弁論期日に被告が欠席しても、擬制自白が適用されない
     (民訴159条1項、3項)ので、原告は、請求原因事実の主張・立証を要する。
     (具体的には、原告の証人尋問等が必要)



2.主債務に対する請求と保証債務に対する請求の併合 10点

   (1)併合可

   (2)主債務と保証債務とは連帯債務であり、主張する利益が共通であるので併合しても訴額は合算せず
      50万円であるので、司法書士Aは訴訟代理人として訴を提起できる。



3.被告である主債務者と連帯保証人双方の訴訟代理人 10点

   (1)受任の段階では禁止されてはいないが、利益相反に至る恐れがあり、受任はしない方が望ましいとされる。

   (2)保証人(Y)敗訴の場合は、YはZに対し求償請求することとなる結果、YとZの利益が相反する事態
     に進展する恐れがあり、利害相反条件として倫理61条4号に触れることとなる。